关于直播带货法律问题的思考
——以辛某燕窝事件为例
张春辉*
【摘要】：网络直播带货作为一种直播+电商的新型商品销售模式，对人们的消费习惯产生了极大影响，助推了我国消费经济的增长。但与此同时，直播带货“翻车”事件却屡见不鲜，产品和服务质量频频遭到“吐槽”。作为一种新兴的营销方式，直播带货的参与主体多，角色定位难，这是监管面临的最大障碍。因此，只有厘清各主体之间的身份定位、明确责任承担从而正确适用监管法律，才能保障直播经济的持续健康发展。
【关键词】直播带货 《广告法》 《反不正当竞争法》
2020年11月19日职业打假人王海发布的一份检测报告，其在报告中直指辛某直播间所售即食燕窝产品就是糖水，一时引发关注。据相关数据显示，此辛某直播间销售的上述品牌燕窝产品共57820单，销售金额1549.576万元。
12月23日，广州市市场监督管理局通报，对辛某的直播公司和燕窝的销售公司以“存在引人误解的商业宣传行为”为由分别作出90 万元、200万元的行政罚款。随后，该电商平台也发布公告，对直播公司旗下主播进行15天至60天的账号封停。至此，燕窝事件画上了句号。
事件虽然平息，但围绕该事件的讨论却没有停止。事件中“网红”辛某及其他直播人员的法律地位、直播平台的责任承担以及监管部门的法律适用等等，一时间引起法律界的深入探讨，“网红带货”背后的一些深层次的法律问题也逐步引起关注。
一、直播带货人员的身份认定
我国《广告法》第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。结合该条款可知，广告法规制的主要是营利性商业广告，广告内容为直接或间接推销商品，既可由商品经营者直接面向社会公众进行宣传，也可邀请第三方对商品或服务进行宣传。在实际中，仅就商品广告而言，大多数商业广告表现为明星代言。所谓明星代言，指在商业广告中凭借自身形象、表演及知名度，利用声音、图像等各种媒介，代表商品或服务提供方向消费者推销商品或服务的自然人。明星代言的本质在于，利用自身的社会影响力来提高商品的消费量，获取对价佣金，也就是基于消费者信赖赚取利益。
与传统的明星广告代言相比，“网红”进行的也是商品宣传推销，自身知名度也对宣传具有很大作用。“网红”基本都拥有一定的“粉丝”，自带一定范围的影响力。“网红”推销的商品一般通过与品牌经营者订立委托合同，经营者向直播人员支付产品或服务的代言、推介费、返点报酬，“网红”则以“亲 测有效”“网红爆款”“良心推荐”“种草笔记”“超好用”“全网最低价”等极具煽动性的话术以及自己的名义、自身影响力，通过电商平台和网络直播向粉丝消费者推荐商品或服务，商家与网红之间形成一种委托法律关系。从主播在直播带货中的作用看，其主要工作是宣传和介绍商品，激发消费者购买欲望，以达到提高订单成交额的目标。因此，直播行为实际上部分契合广告在法律上的定义。“网红”宣传商品的行为可以归入广告行为，也就是说“网红”应当受到广告法的规制，其在享有收取商品经营者对价佣金权利的同时，也遵守并承担相应的法律责任。
二、直播平台的责任承担
网络直播平台是商品经营者网络虚拟店面的载体，是连接商品经营者与消费者的桥梁。为保护消费者合法权益，应强化直播平台在网络购物中的第三方监管作用。《中华人民共和国电子商务法》第九条规定，电子商务平台经营者指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所以及交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。电子商务平台应担负起对网络经营者的监督作用，在消费者受到侵害时为之提供经营者的真实信息，协助消费者维权。反之，电子商务平台如果在监管与消费者维权方面不作为，也应与侵害者共同承担连带责任。
尽管已有明确的法律来规制电子商务平台的行为，但由于直播带货具有特殊性，多数情况下直播平台并没有直接参与消费者和经营者的交易活动，这会直接影响对直播平台责任的认定。在一般的网络购物中，消费者与经营者的商品交易直接通过电子商务平台进行，其交易记录也会记载保存在平台上，一旦消费者合法权益受到侵害，平台的交易记录就可以直接作为证据，平台也会基于法律规定行使其作为第三方的监管权，消费者可以要求平台提供经营者信息，协助自己维权。
然而，不同于一般的网络购物，直播带货行为具有隐匿性，这导致直播平台参与性减弱，甚至不参与具体的直播带货行为，而仅仅依靠消费者与经营者之间的微信或支付宝转账记录无法认定直播平台就是两者间交易的媒介，也就难以运用法律对其进行法律归责。尽管直播平台并不是交易的直接相对方，但直播平台作为提供直播场所的直接责任方，应承担向消费者披露经营者真实地址及其他信息的义务，同时也应承担对入驻平台直播行为的审慎监管义务。直播平台表面上看只是经营者的委托主体，实际上却在直播带货中发挥着极为重要的作用。直播平台不仅能为每场直播提供场所便利，而且能积极邀请知名主播在平台上直播，与直播方、经营者共同构成三方民事主体。《电子商务法》第三十八条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
三、直播带货的法律适用
（一）消费者维权法律适用
“直播带货”有两种模式，第一种是主播为自己的产品或服务“带货”，主播即是销售者，第二种是主播是为他人的产品或服务“带货”，主播不是销售者。在第一种模式下，当消费者权益受到侵害，其可以直接向主播（销售者）进行维权。第二种模式下，虽然主播不是销售者。但是随着电子商务本身监管的日趋严格，以及消费者主要是被引流到各大电商平台完成交易，消费者和监管部门也可以较为便捷地找到销售者。
笔者认为，在“直播带货”领域，消费者直接向销售者主张权利，比依据《广告法》，向主播（广告发布者、广告代言人）主张权利，要便捷和有效得多。比如在辛某燕窝事件中，首先，消费者可以直接援引《消费者权益保护法》的规定，主张七天无理由退货。并且电商平台已经在七天无理由退货方面做出了很方便消费者操作的机制，消费者只要在订单页面进行点击和简单填写，然后寄回商品就可以了。其次，如果收到燕窝后食用了，可能就不能申请七天无理由退货。但其电商平台通常仍为其提供了便捷的维权渠道。其可以在订单页面以“描述不符”等原因，要求店铺履行法定售后义务，如不履行，可再申请平台接入支持。再次，除了向平台寻求救济外，消费者还能以《消费者权益保护法》和《民法典》的相关规定，寻求司法救济。其能够以店铺发的货不符合合同约定为由解除合同，要求店铺退回货款。甚至还可以主张该店铺经营者的行为构成欺诈，主张3倍价款的赔偿。
在司法救济过程中，消费者举证也是较为容易的，因为电商平台通过“千赢国际注册订单”页面，提供了订单和交易信息，消费者可以相对便捷地获取，并以一定方式提交给法院，法院也可以较为容易地核对证据。《电子商务法》第六十二条也明确规定，在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。在消费者与电子商务经营者，特别是平台内经营者的消费纠纷处理中，这套举证程序已经十分成熟，消费者举证困难的情况较为少见。如果消费者不找销售者维权，而是以《广告法》的相关规定为请求权基础，找主播辛某维权呢？其困难程度大大上升：其一，辛某很难向直播平台寻求方便快捷的救济，因为交易并非在直播平台完成，直播平台没有义务也没有能力为辛某提供类似于电商直播平台介入纠纷要求商家退款的救济。其二，即使按照《广告法》，辛某也仅需在应知明知为假燕窝的情形下，才须承担法律责任。从举证难度和责任范围上，消费者直接通过电商平台维权更方便简单。按照《广告法》，辛某作为广告发布者或者广告代言人，要对消费者承担赔偿责任，必须是明知或应知广告虚假。
从上述比较可以看出，在权益受损的情况下，消费者可以依据《消费者权益保护法》《电子商务法》《民法典》等对交易进行监管的法律，向产品和服务的提供者，也就是销售者主张权利。
（二）“直播带货”监管法律适用
虽热直播带货人员宣传商品的行为可以归入广告行为，但对于直播带货这种新的营销模式，适用《广告法》却存在诸多困难。
其一，《广告法》规定了广告审查义务，即使规定广告发布者在发布广告之时要核对广告内容。但在“直播带货”中，广告内容大部分是主播即兴创造的，根本无法实现事前的核对。这也说明了《广告法》很难适用于“直播带货”这种即时性的营销方式。
其二，“直播带货”中主播的营销行为类似于线下推销员面向顾客的口头营销（推销）。那么可以探讨的是，实体推销员的口头营销行为是否受到《广告法》的规制。从文义解释的角度，这种口头营销行为是可以被界定位为广告的，因为其符合《广告法》对广告的核心定义“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。但是，我们很少看到有广告监管机关对线下推销员的口头营销行为进行监管，也很少看到消费者以这些推销员的口头营销行为违反《广告法》而以《广告法》的相关条款作为请求权基础寻求救济。首先，口头推销的监管难度极大。其次，如果用《广告法》严格的广告准则，例如禁止使用绝对化用语去要求推销员，推销员可能就会陷于“动辄获咎”的窘境。对于“直播带货”来说，同样存在以上两个困难。一方面，“直播带货”主播的营销行为主要也是通过口播方式进行，虽然理论上广告执法机关可以通过实时监测和回看直播视频从而进行监管，但考虑到“直播带货”的海量性，由人工进行日常监管几乎没有可能。另一方面，主播的口头营销行为同样具有很强的随意性。如果严格用《广告法》去监管，则必然出现“普遍违法”的尴尬局面。
相较于《广告法》，《反不正当竞争法》可能更为适用。《反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第八条就是专门规制虚假宣传的条款。该法第二十条规定了违反第八条相应的罚则。
诚然，在《广告法》的语境下“虚假广告”有其特殊的含义，但也不能否认，“虚假广告”与“虚假宣传”的界限本来就是模糊的，况且，这种模糊并不影响《反不正当竞争法》能够发挥如《广告法》一般的监管效果。因为，无论是“虚假广告”还是“虚假宣传”，其规制基础（可责性）都在于“虚假的信息诱使消费者做出错误的决策”。基于此，《反不正当竞争法》可以代替《广告法》在“直播带货”
的监管中发挥作用。也就是说，不论经营者发布的信息是否为广告，只要引人误解，就会被认定为“虚假宣传”。市场监管部门对违法广告案件，往往是根据具体情况确定适用《广告法》或者《反不正当竞争法》。各地对虚假广告与非广告信息，都有大量适用《反不正当竞争法》的案例。在辛某燕窝事件中，广州市场监管部门即依据《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，对直播间的开办者和涉事燕窝的销售者做出上述处罚。
